La Risoluzione del Consiglio per i Diritti Umani dell'ONU sull'orientamento sessuale e l'identità di genere (Seconda parte)

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di Jane Adolphe*

ROMA, lunedì, 10 dicembre 2012 (ZENIT.org) - [La prima parte è stata pubblicata ieri] L’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Diritti umani ha concluso il suo rapporto intitolato Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity (A/HRC/19/41, 17 novembre 2011) [in seguito: “Il rapporto”]. Il rapporto, lungo 25 pagine, è diviso in sette sezioni: introduzione, norme e obblighi internazionali applicabili, violenza, leggi discriminatorie, pratiche discriminatorie, risposte emergenti, conclusioni e raccomandazioni.

Non offre alcuna definizione di OS (orientamento sessuale) e di IG (identità di genere) ma, con una sorta di trucco, il mandato viene modificato per introdurre un altro tema, cioè i “nuovi diritti” appartenenti ai personali interessi sessuali di un gruppo di pressione che si auto-identifica con lesbiche, bisessuali, transessuali e intersessuali (LBGTI). Il rapporto è ricco di nuove espressioni: “omofobico”, “transfobico”, “minoranze sessuali”, “omofobia sponsorizzata dallo Stato”, “identità di genere eteronormativa”, “percezione dell’omosessualità” o “percezione dell’identità transgender”. Inoltre, il termine “genere” comunemente usato a livello internazionale per indicare femmina e maschio o uomini e donne viene ridefinito, quando si dice che “omofobico” e “transfobico” sono forme di violenza basate sul genere (par. 20).

Il rapporto sostiene che l’applicazione del diritti umani internazionali è guidata dai principi di “universalità, uguaglianza e non-discriminazione”, ma dopo si contraddice, e sostiene che la non-discriminazione è un diritto, non un principio (par. 15). A sostegno di questi tre principi (o due principi e un diritto), il rapporto cita l’art. 1 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani (DUDU), ma solo in parte: “tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti”.

In risposta, il rapporto omette di citare per intero l’art. 1 della DUDU ed emargina le caratteristiche chiave che tutti noi condividiamo come esseri umani e persone umane. Il Rapporto, in sostanza, nega una natura umana universale e mette in discussione il fondamento stesso del sistema internazionale dei diritti umani. Cinque questioni essenziali sono da sottolineare qui. In primo luogo, la DUDU riconosce “dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili” (Preambolo, comma 1). È chiaro che il principio della dignità inerente è fondamentale. In secondo luogo, offre le caratteristiche essenziali della persona umana che ci rende uguali, mentre allo stesso tempo ci distingue da piante ed altre creature. L’art. 1 per intero recita: “Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza”. In altre parole, ogni essere umano, per il solo fatto di essere umano, è una persona, che, per natura, è relazionale e “dotata di ragione e di coscienza”, personalmente responsabile di cercare la verità e rispondere alla chiamata interiore di fare il bene. Terzo, il termine “nato” nell’art. 1 si riferisce ad una “nascita morale” – una “più profonda qualità morale”, che nessuna persona umana, corpo politico o corpo sociale potrebbe concedere (Morsink, 291-292). Questa comprensione è coerente con il fatto che le persone umane sono anche diverse e non sono fisicamente nate in uguali circostanze. Quattro, la DUDU riconosce i doveri verso gli altri e la comunità, nonché la limitazione dei diritti “per assicurare il riconoscimento e il rispetto dei diritti e delle libertà degli altri e per soddisfare le giuste esigenze della morale, dell’ordine pubblico e del benessere generale in una società democratica” (art. 29). Cinque, la DUDU è il documento fondamentale per la Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e Politici (CIDCP) e il Patto Internazionale sui Diritti Economici, Sociali e Culturali (PIDESC), che, come la DUDU, riconoscono chiaramente che “i diritti derivano dalla dignità inerente della persona umana” (rispettivamente Preambolo par. 2), che i diritti sono correlati ai doveri (rispettivamente Preambolo par. 5), e che i diritti possono essere limitati per legge (rispettivamente art. 4). In sintesi, questi tre documenti, comunemente indicati come la Carta Internazionale dei Diritti Umani, non concedono i diritti ma semplicemente li riconoscono; riconoscono i diritti e i doveri nonché i loro limiti, e fondano i diritti e doveri nella dignità umana inerente alla persona umana, maschio e femmina, per natura dotata di ragione e di coscienza.

Chiara opposizione deve essere espressa contro l’arresto e detenzione arbitraria, contro esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti di ogni membro della famiglia umana, senza alcun bisogno di un elenco. Il diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della persona è protetto ed esistono divieti di tortura ed altri trattamenti inumani, così come gli arresti arbitrari e la detenzione: DUDU, art. 3,5,9; CIDCP, articoli 6,9,10; Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti , art. 1,2,4,16. Tuttavia, il rapporto va ben oltre che trattare atti di violenza, ma si dedica ad individuare un gruppo auto-definito “LGBTI” per speciali protezioni (par. 34-36) e la creazione di “nuovi diritti” (ad esempio il diritto al “matrimonio omosessuale”).

La relazione riconosce giustamente che i termini: “orientamento sessuale” e “identità di genere” o “percezione dell’omosessualità” o “identità transgender” non sono categorie protette nel diritto internazionale (par. 7, 8). Tuttavia, sostiene erroneamente che tali categorie “derivano ​​da vari strumenti internazionali sui diritti umani” (par. 8). Con tale argomento, l’Alto Commissario ONU supera la sua competenza, attribuendo a categorie controverse vincolanti accordi internazionali in materia di diritti umani, i cui interpreti finali sono gli Stati contraenti (cfr. la Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati, 1969) [CVDT]. Non sovviene all’Alto Commissario ONU di menzionare dichiarazioni o rapporti di entità ONU che non siano prodotti da rappresentanti degli Stati sovrani e non siano stati accettati come linguaggio unanime o principi da rappresentanti di Stati sovrani, e non costituiscono diritto internazionale.

Il Rapporto utilizza il termine “pratiche discriminatorie” in materia di impiego, assistenza sanitaria, istruzione, famiglia e così via. Inoltre fa una distinzione tra “impatto discriminatorio diretto” e “impatto discriminatorio indiretto”, che a sua volta facilita la revisione da parte dello Stato di condotta tra cittadini privati ​​(par. 50). In risposta, la DUDU riconosce la persona umana, maschio e femmina, menzionando i “diritti uguali di uomini e donne” (Preambolo par. 5). Essa vieta la discriminazione, ad esempio, sulla base del sesso (art. 2). Tuttavia, non si può passare a determinare se uno specifico atto è discriminatorio senza prima avere una netta definizione dei termini, inclusa la fonte dei diritti umani, cioè la dignità inerente alla persona umana nell’art. 1 della DUDU. Inoltre, bisogna discernere quali atti costituiscono una discriminazione, tenendo conto dei diritti e doveri altrui (cfr. libertà di espressione, di coscienza e di religione) e la comunità (cfr. DUDU, art 29: Nell’esercizio dei suoi diritti e delle sue libertà, ognuno deve essere sottoposto soltanto a quelle limitazioni che sono stabilite dalla legge per assicurare il riconoscimento e il rispetto dei diritti e delle libertà degli altri e per soddisfare le giuste esigenze della morale, dell’ordine pubblico e del benessere generale). Ad esempio, gli Stati e le società che promuovono e proteggono la famiglia fondata sul matrimonio tra un uomo ed una donna rispettano ed adempiono i loro obblighi nel diritto internazionale (cfr. DUDU, art. 16, CIDCP, art. 23, PIDESC, art 10). Essi non si prestano a comportamenti discriminatori. Inoltre, questi Stati e società che richiedono a futuri sposi, uomini e donne, di raggiungere una certa età prima di acconsentire liberamente a sposarsi, sono limiti dettati dal buon senso e riconosciuti nel diritto internazionale (Id.). Inoltre, esiste una pletora di dati a sostegno della tesi secondo cui la famiglia naturale è il posto migliore per i bambini e non un pericolo per loro come il rapporto vorrebbe farci credere (par. 21). In ultima analisi, il rapporto fa ben poco per fornire orientamento e guida per quanto riguarda l’applicazione del principio di non discriminazione in modo tale da rendere giustizia al principio di legalità e di rispetto dei trattati, leggi e risoluzioni esistenti, nonché i diritti delle comunità religiose.

Il Rapporto chiama in causa le raccomandazioni degli organismi di controllo dei trattati. Questi ultimi non sono organi giudiziari. Le loro conclusioni prendono la forma di raccomandazioni non vincolanti designate per assistere gli stati nell’implementazione dei loro obblighi nei trattati. Quelle conclusioni non sono giudizi né costituiscono giurisprudenza, né possono rappresentare un caso, poiché i membri dell’organismo non sono tenuti ad essere degli esperti legali. Gli organismi di controllo non hanno competenza a ridefinire i termini usati nelle norme sostanziali dei loro trattati costitutivi, che pretendono di creare nuovi diritti o principi che non corrispondono all’autentico ed originale significato dei trattati. In particolare, gli organismi di controllo non possono imporre sugli stati, degli obblighi che non siano stati espressamente intrapresi dai medesimi stati nella negoziazione e nella ratifica del costituente trattato.

I trattati sui diritti umani devono essere interpretati in accordo a quanto previsto dagli artt. 31-32 del VCLT, che riflette il diritto consuetudinario internazionale. Gli organismi di controllo, quindi, devono applicare i loro strumenti costitutivi in “buona fede”, in accordo con il “significato ordinario” dei termini del trattato, “nel loro contesto e alla luce del [proprio] oggetto e scopo”. Tutti gli strumenti a disposizione di una o più parti, come le riserve e le dichiarazioni interpretative, sono, al fine dell’interpretazione di un trattato, parte del proprio “contesto” (VCLT, art. 31.2.a). Di conseguenza, i soggetti delle Nazioni Unite, i Relatori Speciali o gli organismi di controllo non dovrebbero tentare di applicare estensivamente o creativamente le disposizioni di un trattato, in violazione delle regole di interpretazione contenute nel VCLT. Tentativi di ogni organismo di controllo, in particolare, per applicare il proprio strumento costitutivo in una maniera che si allontani dal significato originale di quello strumento, provocherebbero un “cambiamento fondamentale delle circostanze”, per gli scopi dell’art. 62 del VCLT, e giustificherebbero una delle parti a denunciare i rispettivi trattati. Infine, le riserve avanzate dalle parti sugli accordi sui diritti umani internazionali escludono e modificano gli effetti legali delle disposizioni del trattato relative alla riserva. In accordo con l’art. 20 del VCLT, solo gli stati e gli organi giudiziali possono valutare l’ammissibilità di una riserva, e ai sensi delle regole di interpretazione, le riserve dello stato devono essere prese in considerazione.

*Professore associato di diritto alla Scuola di Diritto Ave Maria di Naples (Florida)

[Traduzione dall’inglese a cura di Luca Marcolivio e Paul De Maeyer. La terza parte sarà pubblicata domani, martedì 11 dicembre]