Perigosa revisão no próprio conceito de crime

Análise do Anteprojeto do Código Penal Brasileiro

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Por Paulo Vasconcelos Jacobina*

BRASILIA, terça-feira, 11 de setembro de 2012 (ZENIT.org) - O debate sobre o projeto de código penal que está tramitando no Senado Federal a toque de caixa tem tecnicalidades que não estão sendo discutidas com o povo brasileiro, porque são tão obscuras que passam despercebidas, mesmo a pessoas com grande formação jurídica. Um destes problemas é a possível reabertura de todos os processos penais já julgados no país, mesmo de forma definitiva, em razão de uma possível aprovação do projeto ora em discussão. O custo desta consequência será imenso, e este aspecto sequer está sendo colocado para aqueles que pagarão a conta, ou seja, os cidadãos brasileiros.

Peço a todos a paciência de me acompanhar em mais um debate difícil e um tanto árido, mas necessário para que se possa compreender a verdadeira dimensão do que está agora em jogo. Há um princípio de direito, bem conhecido de todos, de que as leis não podem retroagir, quer dizer, as leis normalmente não se aplicam ao passado, a fatos pretéritos. Especialmente àqueles que se caracterizam como atos jurídicos perfeitos, direitos adquiridos ou como a chamada “coisa julgada” (os fatos que já foram objeto de processos já julgados por sentença definitiva e irrecorrível). O passado repousa em segurança, num regime democrático. Este princípio é considerado como direito fundamental da pessoa humana, e está previsto na alínea XXXVI do artigo 5º da nossa Constituição Federal.

A exceção para esta regra encontra-se no mesmo artigo 5º da Constituição Federal, na sua alínea XL. Ali, a Constituição expressamente diz que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. E é racional que seja assim: uma lei nova, que seja mais favorável ao réu, deve retroagir, quer dizer, deve aplicar-se mesmo aos processos já definitivamente julgados. Não há sentido em fazer o réu cumprir pena por um fato que a nossa sociedade já não considera como criminoso.

O atual código penal prevê esta possibilidade no artigo 2º, que diz assim: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Este mesmo texto está no art. 2º do projeto de código penal em tramitação no Senado Federal. Esta revisão, ressalte-se, só é possível quando houver, pelo menos em tese, a possibilidade de melhorar a situação do réu, reduzindo ou extinguindo suas penas. Não há revisão criminal para agravar penas. Quer dizer, se a lei nova torna a pena mais rígida, aplica-se somente aos fatos supervenientes.

Recentemente tivemos uma experiência deste tipo no Brasil. O nosso código penal previa como crime contra o casamento, no seu artigo 240, o “adultério”. Este artigo, no entanto, foi revogado em 2005, pela lei n.º 11.106/2005. Ora, se houvesse, naquele momento, alguém condenado definitivamente pelo crime de adultério, em nosso país, poderia então pedir a revisão criminal do seu processo, para que fosse aplicada a ele a nova lei, mais benéfica, que não mais considerava crime este fato. Ele teria, então, seu processo reaberto, mesmo que já não coubesse recurso, e seria inocentado. É o que os juristas costumam chamar de revisão por “abolitio criminis”.

Na maioria dos casos, porém, a revisão pode ser requerida quando há simplesmente dúvida sobre a aplicabilidade da nova lei nos crimes anteriores. Isto ocorreu quando o art. 95, d, da lei n. 8.212/91 que previa um crime de sonegação de contribuição previdenciária, foi revogado pela lei n.º 9.983/2000, que transferiu este crime para o art. 168B do código penal e reduziu a pena máxima de seis para cinco anos. Com isto, todos os réus que foram condenados por este crime puderam propor uma revisão criminal para questionar a própria situação; na maioria dos casos, as penas nem se alteraram. Mas houve uma grande quantidade de processos penais reabertos, apenas sob o fundamento de que havia dúvida sobre a possibilidade de que a nova lei fosse mais benéfica. Nossos tribunais, já atolados de processos, receberam mais esta carga de causas de revisão, algumas das quais estão tramitando até hoje.

Eis o ponto: estas leis que eu citei apenas revisaram tipos penais, situações pontuais no nosso direito. O projeto de lei do senado, PLS 236/2012, promoverá uma revisão brutal nos próprios conceitos de crime, culpa, dolo, responsabilidade, participação, aplicabilidade concreta das leis, técnicas de cálculo de penas, extinção de punibilidade, dentre outros aspectos gerais do nosso direito penal.

Estes aspectos aplicam-se a todo e qualquer crime, a todo e qualquer réu, a todo e qualquer processo penal. Não há processo penal em que não haja discussão sobre um destes aspectos gerais.

Com isto, todo e qualquer réu, no Brasil, terá o direito de pedir a revisão criminal de seu próprio processo, mesmo que já não caiba nenhum recurso (ou seja, que tenha transitado em julgado), sob o fundamento de que, com a mudança de todo a regulamentação geral da responsabilidade penal no Brasil, existe a possibilidade de que a nova lei lhe seja benéfica sob algum aspecto.

Isto significa que, como há um fundamento razoável para o seu pedido, os tribunais brasileiros deverão necessariamente avaliar, caso a caso, em todos os processos em andamento, ou mesmo findos, se a nova lei é ou não concretamente mais favorável ao réu. As consequências disto são aquelas que o próprio leitor pode deduzir: dentre outras coisas, por exemplo, o próprio julgamento do chamado “esquema do Mensalão”, ação penal 470/STF, poderá ser integralmente reaberto por revisão criminal se o projeto de código penal for aprovado. Isto para não falar dos líderes de crime organizado, dos assassinos em série e das grandes quadrilhas de assaltantes armados.

Isto poderia de fato acontecer, e a sociedade poderia tolerar este custo, se houvesse uma legislação penal muito ruim, e o povo decidisse calmamente que precisa de uma legislação melhor (mesmo sob o preço de fazer reabrir virtualmente todos os processos já julgados) para que o próprio sistema penal se perfeiçoasse. Mas esta discussão deveria dar-se com muita calma, e esclarecendo-se ao povo que ele arcará com este custo adicional enorme.

Este custo pode ser aceitável quando a legislação em vigor é obscura e insegura, e a nova legislação resulta mais clara, coerente e mais de acordo com a reta razão e a vontade popular. Mas não é o que está acontecendo agora. Para dar apenas dois exemplos: qualquer um que examine o art. 128 do projeto notará a inconsistência da regulamentação do aborto, que submete a eliminação da vida do nascituro, que o próprio texto reconhece como uma “vida de pessoa humana” (título I, capítulo I, da Parte Especial do projeto, protegida pelos art. 1º III, e art. 5º da Constituição) a uma mera declaração de vontade da mãe.

Qualquer um que examine o art. 186 do projeto notará a regressão na proteção à criança, ao se descriminalizar as relações sexuais de adultos com pessoinhas a partir dos doze anos de idade.

A pressa na discussão do novo código esconde da população o custo colateral de sua aprovação, consistente na insegurança jurídica que causará aos processos penais já julgados. Escamoteia, também, o violento regresso na proteção à vida, à saúde e à integridade dos mais frágeis contra os mais fortes. Não se aumenta a segurança das ovelhas contemporizando com os lobos.

* Paulo Vasconcelos Jacobina é Procurador Regional da República e Mestre em Direito Econômico